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【以案说法】 股权代持下,实际出资人的破产债权 是否包括股权增值收益?

【基本案情】由本所担任破产管理人的A公司破产清算一案中, A公司持有某商业银行2200万股股份,该银行股份的实际出资人为B公司,A公司作为名义股东通过双方签署的《委托投资协议书》代B公司行使股东权利,为该股份的代持人。2011年,B公司起诉A公司要求确认该股份归其所有并办理股份过户手续,该案历经二审终审,后经最高院再审结案。三级法院未支持B公司要求对股权确权及办理过户的诉求,理由为该股份已经在诉讼中被多家法院查封而应保护债权人信赖利益,但裁判文书同时确认了B公司是案涉银行股权的实际出资人,依法享有股权投资权益,并支持了其要求给付分红款的诉求。

因A公司进入破产程序,B公司就该股份的投资损失向本管理人申报债权,申报债权金额为该股份的市场价值及历年的分红款。但债权人C公司则认为,B公司因不能享有该股份的所有权,其债权范围只有出资款本金及利息,而不应包括该股份的增值收益。由此引发了本案衍生诉讼即破产债权确认之诉。

因本案债务人A公司代持的股份性质为银行股,近年来最高院在认定金融股代持效力上的裁判思路出现了变化,而本案又处于较为特殊的破产程序,案中所涉股权代持协议效力、实际出资人债权确认范围等相关法律问题尚有争论故而有其研究价值,故特作小文以供商榷。

一、银行等金融股权代持效力的司法裁判规则。

B公司申报债权的基础法律关系为银行股权代持,这种代持现象伴随着投资人的各类需求产生,早已成为现代公司股权运作中较为常见的持股权益安排。因股权增值收益相对可观,大量的代持纠纷涌现,而权衡双方利益最为关键的因素就是代持协议的效力。从法律规定来看,2011年2月16日实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第25条明确肯定了股权代持的效力,并采取以有效为原则,以违反《合同法》第52条为例外的认定思路;再从司法实务来看,笔者检索了近几年最高院关于股权代持纠纷的裁判文书,在强监管背景下,最高院对于银行、保险、上市公司等特殊领域的股权代持效力的裁判规则出现了明显变化,即以这类代持行为违反监管规定为由,依据《合同法》第52条第(三)、(四)款规定,认定相应代持协议构成“合法形式掩盖非法目的”或“损害公共利益”而无效。例如:

1.2012年10月29日最高院(2002)民四终字第30号案,涉及境外金融机构委托境内企业代持中资金融机构的股权。

【裁判观点】最高院认为,案涉代持行为违反了内地金融管理制度的强制性规定,协议双方正是为了规避法律规定,采取“委托投资”的方式使得某金融服务公司的投资行为表面上合法化,双方的行为属于 “以合法形式掩盖非法目的”,认定代持协议无效。

2.2014年6月5日最高院(2013)民四终字第20号案,涉及保险公司的股权代持问题。

【裁判观点】最高院认为,尽管当事人约定双方之间的关系是股权代持关系,但股权归属关系与委托投资关系是两个层面的法律关系,保监会的《保险公司管理规定》仅仅是对外资股东持股比例所做的限制,而非对当事人之间的委托投资合同关系进行限制。因此,实际出资人不能以存在合法的委托投资关系为由主张股东地位,受托人也不能以违反保监会规定为由否定委托投资协议的效力。

3.2018年3月4日最高院(2017)民终529号《民事裁定书》,涉及保险公司的股权代持问题。

【裁判观点】最高院认为,《保险公司股权管理办法》虽为部门规章,但从其规范目的、内容实质,以及实践中允许代持保险公司股权可能出现的危害后果进行综合分析,违反该规定将会“损害社会公众利益”,依据《合同法》第52条第(四)款,认定代持协议无效。

4.2018年3月21日最高法(2017)民申2454号《民事裁定书》,涉及拟上市公司的股权代持问题。

【裁判观点】最高院认为,案涉代持协议实际隐瞒了拟上市公司的真实股东或投资人身份,违反了发行人如实披露义务,为《证券法》、《首次公开发行股票并上市管理办法》等证券监管规定明令禁止,将损害到资本市场基本交易秩序,损害到金融安全与社会稳定,从而会“损害社会公共利益”,依据《合同法》第52条第(四)款,认定代持协议无效。

5.2019年4月30日上海金融法院(2019)沪74民初585号《民事判决书》,涉及上市公司的股权代持问题,该案入选上海市高级人民法院《2018年度上海法院金融商事审判十大案例》。

【裁判观点】上海金融法院认为,《民法总则》项下“公序良俗”的“公序”(即公共秩序)与《合同法》项下的“社会公共利益”系对等概念。本案《股份认购与托管协议》在内容上包括了“股份认购”和“股份托管”两部分内容,构成对涉案股权的隐名代持安排。上市公司就其股权权属情况的如实披露义务是证券市场的基本交易规范,无论从实体和程序角度都应构成证券市场的公共秩序。据此,由于代持人与实际出资人间的隐名代持并未作如实披露,违背了证券市场的公共秩序,认定代持协议无效。

上述五个案例,股权代持协议因涉及银行、保险、上市公司等国家强监管领域,均被认定无效。但同时,所有法院并未因协议无效而彻底否认代持形成的委托投资关系的效力,尤其是最高院(2013)民四终字第20号案对股权代持和委托投资的法律关系进行了明确区分。这实际是在立足《公司法》和《合同法》不同的法律规则上确定的裁判思路,既实现了《公司法》对这类股权的规制目标,又尊重《合同法》的意思自治原则,肯定实际出资人与名义股东之间委托投资关系的效力,从而避免因代持协议无效而导致双方利益分配失据。

本案债务人A公司所代持的股权为银行股权,该案在2011年起诉至法院,生效判决并未否定银行股权代持协议的效力,只是基于案涉股权被多家法院查封为保护债权人的信赖利益而未支持B公司的过户诉请。如果按照上述最高院的裁判思路,案涉代持协议极有可能被确认无效。若合同无效,B公司以合同的全部收益申报债权自然很难获支持,这就将直接影响其他债权人在破产财产分配中的利益。那么,基于司法裁判规则的这一变化,A公司与B公司的代持纠纷案是否可以启动再审呢?

二、A公司与B公司代持纠纷案启动再审程序的可行性和必要性探讨。

本案债权人C公司在破产债权确认之诉中,以生效的代持纠纷案存在虚假诉讼为由主张B公司无权享有股权的增值收益,但生效判决的既判力成为其主张的最大障碍。如果C公司对生效判决启动再审,是否有法律依据?破产管理人又是否能代债务人A公司以银行股权代持违反公共秩序为由启动再审?

(一)债权人C公司申请再审、撤销生效判决的法律可行性分析。

因C公司并非该代持纠纷案件的当事人,若要改变或撤销该生效判决确定的事实,可寻的法律救济途径唯有第三人异议之诉和案外人再审。

1.第三人异议之诉。《民事诉讼法》第56条规定:因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。

但上述“第三人”仅限于两类主体:一是对诉讼标的(股权)有独立请求权的,二是虽对诉讼标的无独立请求权但案件处理结果却有法律上利害关系的。很显然,C公司不符合该条规定的主体资格,无法适用该规则。

2.案外人再审。该制度见于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》(以下简称《民诉》审判监督程序解释)第五条规定:“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利,且无法提起新的诉讼解决争议的,可以在判决、裁定、调解书发生法律效力后二年内,或者自知道或应当知道利益被损害之日起三个月内,向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审。”但最高院关于《民事诉讼法》司法解释生效后,其中第423条规定:“根据民事诉讼法第二百二十七条规定,案外人对驳回其执行异议的裁定不服,认为原判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益的,可以自执行异议裁定送达之日起六个月内,向作出原判决、裁定、调解书的人民法院申请再审。”据此,主流观点认为案外第三人申请再审必须以执行异议为前提。本案中,B公司和A公司的生效判决是确权之诉,不涉及执行问题,从这一角度看,债权人C公司亦难以作为“案外人”启动再审程序。

值得商榷的是,法律确定案外人再审制度,本就是对因生效裁判文书处分了与之存在利益关系的财产而遭受权益损失的利害关系人的救济。C公司对A公司享有债权,如果代持协议被确认无效,B公司依法将无法主张合同全部权益,归属A公司的收益部份将会在破产程序中由全体债权人享有,故代持协议有效的前提下, C公司确存在从破产财产中受偿份额减少之事实。从这一角度讲,笔者认为上述《民诉》审判监督程序解释第五条的规定于本案应仍有适用空间。此问题可作专题研究,笔者在此不再作赘述。那么,在债权人再审存在障碍的前提下,本案的破产管理人系A公司之代表,是否又有对该生效判决启动再审的必要性?

(二)破产管理人申请再审的必要性应基于破产管理人的法律地位考虑其诉权的限制。

1.A公司和B公司股权代持纠纷案判决已经生效,虽然判决文书并非在主文确认B公司为实际出资人并享有投资收益的事实,而是在裁判理由中予以论述,但笔者认为,生效判决的既判力不仅指主文亦应及于裁判理由确认的事实,这有(2017)最高法行申265号《民事裁定书》观点为证:“裁判理由是建立在对主要法律事实和争议焦点问题判断的基础之上的,后者是前者的理由和根据,承认裁判主文的既判力,必然也要赋予裁判理由中对案件争议焦点和主要法律事实的判断以一定程度的既判力。”故本破产管理人可以生效判决认定的事实为依据确认债权。

2. 破产管理人因特殊的法律地位其诉权应受限制。诉权的基础是存在诉之利益,即原告要求法院就其私权主张予以裁判时所必须具备的必要性。破产管理人的法律地位见之于《破产法》第一条立法宗旨,该条规定的立法目的、任务和基本原则,确立了以保护债权人、债务人和社会公共利益为价值目标。在破产衍生诉讼十三项案由中,除了最后一项“管理人责任纠纷”外,管理人与诉讼标的没有利害关系,对诉讼结果既不享有权利亦不负有义务,故而管理人参加诉讼并非为自身利益,而是通过法院裁判将取得的财产和权益归入破产财产,以向全体债权人清偿。这一价值目标,决定了管理人应处于中立地位,不得仅为某一方或某一债权人利益而为,而必须以维护与破产财产有关的各方利益主体的合法权益为工作目标,即为管理和维护债务人财产、权益,也为维护全体债权人权益。本案中,股权代持案的再审结果只涉及各债权人之间的权益分配,与破产财产的保值增值无关。更何况,再审不同于一、二审,并非必然发生的程序,审理时间的不确定、结果的无法预见,会直接导致破产案件审理的停滞。因此,根据诉权法定原则,破产管理人即使认为有新的裁判规则或虚假诉讼的可能,也不能以破产企业的名义申请再审。

三、股权代持中实际出资人之破产债权范围如何认定?

本案实际出资人B公司虽然不能主张股权所有权,但生效判决确认其享有投资收益并支持其要求分红款给付的诉讼请求,在债务人A公司已经进入破产程序的情形下,《委托投资协议书》的合同目的已然无法实现,其投资行为客观上因此遭受了损失,那么,B公司以其投资损失申报债权的范围,是案涉股权的市场价值及分红款,还是如C公司主张的只有本金和利息?

笔者欲从相关法律规定中求解,但《民法总则》、《合同法》均无明确规定,只在最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第十五条中,有“实际投资者请求外商投资企业名义股东依据双方约定履行相应义务的,人民法院应予支持。双方未约定利益分配,实际投资者请求外商投资企业名义股东向其交付从外商投资企业获得的收益的,人民法院应予支持”的规定,从立法本意看,代持协议有效,出资人可获得投资收益。那么,如果代持协议无效或如本案名义股东已进入破产程序,所代持的股权已经归属名义股东所有的情况下,投资收益(主要是代持股权所产生的分红、转送股、股权/股份增值利益或亏损的分配/分担)又当如何处理?由于无明确法律规定且亦无破产审判实务可循,笔者在梳理最高院关于无效股权代持法律后果的裁判规则后,“举重以明轻”,以从法律可行性探寻本案最佳处理方案。

1.最高院(2002)民四终字第30号案是处理代持股权增值利益分配的典型案例,一审法院仅要求名义股东返还代持本金及代持期间分红,二审期间经最高院审判委员会讨论,认为代持协议无效后,依据《合同法》第58条之规定,名义股东享有民生银行股权,但认购股份的本金应当返还给委托人,同时根据公平原则和合同法的基本精神,关于因投资行为产生的收益应当由名义股东按诉争股份市值及其全部红利之和的百分之四十向委托人予以补偿。

2. (2017)民申2454号案中,最高院认为,双方协议因涉及上市公司隐名持股而无效,实际出资人要求将诉争股权过户至其名下的请求难以支持,但这并不意味否认代持人与实际出资人之间委托投资关系的效力,更不意味否认双方之间委托投资的事实,实际出资人可依进一步查明事实所对应的股权数量请求公平分割相关委托投资利益

3.(2019)沪74民初585号案件中,上海金融法院认为,投资系争股份的资金最初来自于实际出资人,亦是实际出资人承担了长期以来股份投资的机会成本与资金成本。虽然系争《股份认购与托管协议》无效,但无效之原因系违反公序良俗而非意思表示瑕疵,因此该协议中关于收益与风险承担的内容仍体现了双方的真实意思。在双方的交易安排中,作出投资决策和承担投资后果的系实际出资人,名义持有人须根据实际出资人的指示处分系争股份,并向其及时全部交付收益,且目标公司若上市失败或经营亏损情形,最终可能遭受投资损失的亦是实际出资人。故金融法院认为应由实际出资人获得系争股份投资收益的大部分,名义股东基于提供投资信息、交付往期分红、配合公司上市等为投资增值做出了一定贡献,可以适当分得投资收益的小部分。综合上述情况,法院认定实际出资人应当获得投资收益的70%,名义股东应当获得投资收益的30%。

从上述案例的裁判思路来看,股权代持协议虽被确定无效,但最高院和金融法院并不因此否认双方之间存在合法有效的委托投资关系,不仅在判决中认为代持股份因股价上涨产生的收益应受法律保护,且进一步认为需依据公平原则将代持股权的相应利益在实际出资人和代持人间予以合理分配。至于公平合理分配的原则,取决于法院根据个案的具体情况行使自由裁量权,不论最高院确定的“四六”、上海金融法院确定的“三七”比例,相同的观点均以投资人出资且承担了投资损益、股权又无偿归属于名义股东为由,认定大部份收益(代持股份市值及其全部红利)应作为补偿金归属实际出资人。对此,笔者认为,对有损公共利益的无效代持协议所产生的收益,法院不仅予以认可且在当事人间进行分配,这本身存在一定程度的道德悖论,既然代持协议无效尚且如此,举重以明轻,本案B公司和A公司的代持协议并未被确认无效,因此,本管理人以股份市值及分红款为确认债权金额并无不当。

【结语】

文中关于银行、保险公司、上市公司等股权代持的裁判规则,虽只是基于最高院个案裁判思路的解读,并不能简单的得出“违反监管规定即合同无效”的结论,但个案裁判思路所释放的明确信号,即《合同法》第52条第(四)项“损害社会公共利益”及《民法总则》“公序良俗”的规定,将成为规制这类股权代持行为的法律依据,这无疑对这类涉及众多不特定主体利益领域的股权代持行为敲响了警钟。

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