疫情期间仍应坚守法治理念
当前我们国家正经历着抗击新冠毒疫情的关键期，市场监督管理行政执法机关严肃执法，及时从严从快查处了一大批哄抬物价的价格违法行为，真是大快人心，对提振全国人民抗击疫情的决心，维护疫情期间正常的社会秩序起到了积极的作用，但也出现了一些处罚畸重、甚至超出法定处罚幅度等不合法的情形，其危害性不可低估，应当引起足够的注意。下面笔者结合见诸报端的相关案例进行引述说明：
据人民日报海外网报道，2020年1月29日北京市丰台区市场监管局因北京市济民康泰大药房丰台区第五十五分店大幅抬高口罩销售价格，将进价每盒200元的3M牌8511CN型口罩，大幅提价到每盒850元对外销售，而同时期该款口罩网络售价为每盒143元。据此，市场监管部门拟对其处以罚款300万元的行政处罚。2020年2月13日笔者看到了北京市丰台区市场监督管理局京丰监工罚（2020）43号行政处罚决定书，该处罚决定书认定，2020年1月22日被处罚单位以每盒200元购进以上口罩6盒，以每盒850元超高价销售，2020年1月23日尚未实际售出时，被行政执法部门查处，没有获得非法所得。行政执法部门认为，新型冠状病毒感染的肺炎疫情期间，口罩属于疫情防护商品，被处罚单位进销差价率达325%属于在发生公共卫生事件期间实施价格违法行为，具有特殊危害性，且造成不良社会影响。鉴于本案发生在新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间且情节较重，予以从重处罚，依据《价格违法行为行政处罚规定》第六条第一款第（三）项作出以上罚款处罚。并限被处罚人15日内缴纳罚款，逾期缴纳按每日按罚款额的3%加处罚款。
笔者认为，行政执行部门对本案实施行政处罚所依据的法律、法规及规章存在理解错误，处罚决定论理逻辑混乱，该行政处罚决定书的错误不仅是处罚畸重、而且适用法律错误。理由如下：
一、首先我们看一下北京市丰台区市场监督管理局，作出京丰监工罚（2020）43号行政处罚决定书依据的相关法律、法规及部门规章是如何规定的。
1、《中华人民共和国价格法》
第十四条 经营者不得有下列不正当价格行为：
（一）相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益；
（二）在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，为了排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益；
（三）捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的；
（四）利用虚假的或者使人误解的价格手段，诱骗消费者或者其他经营者与其进行交易；
（五）提供相同商品或者服务，对具有同等交易条件的其他经营者实行价格歧视；
（六）采取抬高等级或者压低等级等手段收购、销售商品或者提供服务，变相提高或者压低价格；
（七）违反法律、法规的规定牟取暴利；
（八）法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。
2、《价格违法行为行政处罚规定》
第六条 经营者违反价格法第十四条的规定，有下列推动商品价格过快、过高上涨行为之一的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照：
（一）捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的；
（二）除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的；
（三）利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。
3、2020年2月1日国务院市场监管总局作出并发布《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》（国市监竞争﹝2020﹞21号）
第五条 经营者出现下列情形之一，可以认定构成《价格违法行为行政处罚规定》第六条第（三）项所规定的哄抬价格违法行为。
（一）在销售防疫用品过程中，强制搭售其他商品，变相提高防疫用品价格的；
（二）未提高防疫用品或者民生商品价格，但大幅度提高配送费用或者收取其他费用的；
（三）经营者销售同品种商品，超过1月19日前（含当日，下同）最后一次实际交易的进销差价率的；
（四）疫情发生前未实际销售，或者1月19日前实际交易情况无法查证的，经营者在购进成本基础上大幅提高价格对外销售，经市场监管部门告诫，仍不立即改正的。
经营者有本条第（三）项情形，未造成实际危害后果，经市场监管部门告诫立即改正的，可以依法从轻、减轻或者免予处罚。
第七条 出现下列情形，对于无违法所得或者视为无违法所得的哄抬价格违法行为，市场监管部门应当依据《价格违法行为行政处罚规定》第六条规定的情节较重或者情节严重的罚则进行处罚；经营者违法所得能够明确计算的，应当依法从重处罚。
（一）捏造或者散布疫情扩散、防治方面的虚假信息，引发群众恐慌，进而推高价格预期的；
（二）同时使用多种手段哄抬价格的；
（三）哄抬价格行为持续时间长、影响范围广的；
（四）哄抬价格之外还有其他价格违法行为的；
（五）疫情防控期间，有两次以上哄抬价格违法行为的；
（六）隐匿、毁损相关证据材料或者提供虚假资料的；
（七）拒不配合依法开展的价格监督检查的；
（八）其他应当被认定为情节较重或者情节严重的情形。
第十一条 国家有关部门宣布疫情结束之日起，本意见自动停止实施。
二、以上法律、法规及规章的解读
根据《中华人民共和国价格法》的规定，我国对大多数商品实行市场调解价，只对极少数商品实行政府指导价和政府定价。口罩这种普通商品在平时就是实行市场调解价的。国务院市场监督总局将抗击疫情期间对不法商家对口罩的涨价行为认定为违反价格法第十四条规定的不正当价格行为是准确的。
根据《价格违法行为行政处罚规定》第六条的规定，对违反价格法第十四条规定的三种推动商品价格过快、过高上涨行为价格违法行为，在没有违法所得的情况下，规定了处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款的两个处罚档次。如何认定“情节较重”是正确适用两个罚款档次的关键，在没有规范性文件作出规定的情况下，行政执法人员可根据个案的不同，本着合法、适当的执法原则自由裁量，但如果有规范性文件对何谓“情节较重”作出明确规定的情况下，行政执法人员就没有自由裁量权了，只能依照规范性文件适用罚款的档次，否则就是违规。
在疫情期间，口罩这种普通商品成为供不应求的特殊商品，国家适时出台相关政策对口罩等防疫物品的生产、经营进行管控也是完全必要的。正是出于这样的原因，国务院市场监督管理总局及时出台了国市监竞争﹝2020﹞21号文件，该文件属部门规章，作为下级行政执法部门的行政执法依据。该规章第五条第一款规定了应认定为构成《价格违法行为行政处罚规定》第六条第（三）项所规定的哄抬价格违法行为四种情形；该规章第七条明确规定了构成《价格违法行为行政处罚规定》第六条第（三）项所规定的价格违法行为时，达到《价格违法行为行政处罚规定》第六条规定的“情节较重”，应适用处以50万元以上300万元以下罚款处罚档次的八种情形。
该规章第五条第一款第（三）项引用了一个企业会计专有名词—进销差价率，根据百度百科的解释，企业商品进销差价率是企业全部商品的进销差价额与按售价计算的全部商品额的比率。说明进销差价率是个比值，而不是进销差价本身的数额。这个比值是用进销差价比售价，而不是比进价，而且从概念规定的本身可以看出，进销差价率永远不可能大于100%。
该规章第五条第二款规定，经营者实施了第五条第（三）项规定的价格违法行为，未造成实际危害后果，经市场监管部门告诫立即改正的，可以依法从轻、减轻或者免予处罚。那么依照此规定，行政执法部门在依据《价格违法行为行政处罚规定》第六条第（三）项对经营者进行处罚时，无论适用5万以上50万元以下罚款档次、还是适用50万元以上300万元以下罚款档次，都应当考虑经营者的价格违法行为是否“造成实际危害后果”，从而决定具体处罚时是否适用从轻、减轻或者免予处罚的规定。
根据该规章第十一条的规定，该规章不只是制定于此次疫情期间，而且只施行于疫情期间，疫情结束之日本规章停止实行。这就是说该规章就是为此次疫情量身定制的，该规章以上规定的什么行为构成《价格违法行为行政处罚规定》第六条第（三）项规定的价格违法行为，该行为在什么情况下应认定为“情节较重”，是已经考虑疫情因素而作出的规定，行政执法部门在具体实施过程中不能再以价格违法行为发生在疫情期间为由，而人为地将处罚“升级”。
三、对京丰监工罚（2020）43号行政处罚决定书存在的错误分析如下：
首先，行政执行部门对“进销差价率”的概念理解存在错误。
行政执法部门在处罚决定书中认定被处罚单位在2020年1月23日出售口罩的进销差价率为 325%，这一比率数据很显然是用进销差价650元（售价850元-进价200元）比进价200元得出的，但根据上文我们引用百度百科对进销差价率的定义可知，本案被处罚单位2020年1月23日出售的口罩进销差价率应为进销差价650元比售价850元等于76.47%，行政执法部门的错误是对进销差价率的概念理解错误造成的计算错误，正常的进销差价率是永远不会超过100%的，行政执法部门的错误计算结果，给人的直观印象是经营者抬价3倍以上出售紧缺商品，应受处罚。实际上经营者是否应受价格违法行为处罚，与出售商品的实际售价数额没有关系，而是与国市监竞争﹝2020﹞21号文件第五条第一款第（三）项规定的，2020年1月19日前后的进销差价率变化有关，本案被处罚的经营者出售口罩的价格实际是进价的4.25倍，但此数据对认定经营是否应受处罚并没有参照意义。
其次，本案行政处罚决定书对被处罚单位应受到价格违法行政处罚的论述逻辑混乱，没有收集认定违法事实必须的相关数据。
该案行政处罚决定书处罚依据引用的是《价格违法行为行政处罚规定》第六条第一款第（三）项，国市监竞争﹝2020﹞21号文件第五条第一款规定了四项应认定为违反《价格违法行为行政处罚规定》第六条第一款第（三）项的情形，因该决定书使用了国市监竞争﹝2020﹞21号文件第五条第一款第（三）项写入的“进销差价率”概念，且处罚决定书没有认定被处罚单位实施了国市监竞争﹝2020﹞21号文件第五条第一款第（一）项、（二）项、（四）项规定的价格违法行为，所以我们认为行政执法部门认定的被处罚单位所实施的价格违法行为是指国市监竞争﹝2020﹞21号文件第五条第一款第（三）规定的“经营者销售同品种商品，超过1月19日前（含当日，下同）最后一次实际交易的进销差价率的；”
上文已分析论述了对此项的正确理解，应是经营者在疫情期间出售商品的进销差价率超过了2020年1月19日前最后一次实际交易的进销差价率。作为衡量经营者是否具有疫情期间哄抬物价的行为对比的参照数据标准，既不是商品的进销价差、也不是同类商品的网络价格差异。所以如果认定商品经营者存在此项价格违法行为，那么应查明两点：一是2020年1月19日前经营者出售同类商品的进销差价率，二是经营者在2020年1月19日之后出售同类商品的进销差价率。但遗憾的是我们在该行政处罚决定书中并没有看到行政执法部门认定被处罚单位在2020年1月19日之前经营同类商品的进销差价率。在本案的媒体报道中出现了使用“同时期该款口罩网络售价为143元/盒”这样不专业的比对数据，因新闻工作者不一定懂法，所以出现这样的错误是情有可原的，但在行政执法部门对该案作出的正式行政处罚决定书中我们仍然看不到行政执法机关收集、确认了被处罚单位在2020年1月19日前出售同类口罩的进销差价率。按照思维推理逻辑，行政执法部门既然认定被处罚的经营者实施了国市监竞争﹝2020﹞21号文件第五条第一款第（三）规定的“经营者销售同品种商品，超过1月19日前（含当日，下同）最后一次实际交易的进销差价率的；”行为，那么在取证时就必须要收集经营者在2020年1月19日前出售此类口罩时的进销差价率这一数据，然后在处罚决定书论理部分一定要指出被处罚的经营者在2020年1月19日之后出售的口罩进销差价率高于2020年1月19日之前出售同类口罩的进销差价率。因该行政处罚决定书缺少上述必要的对比数据及论理说明，所以我们认为行政执法部门的处罚决定书因果关系逻辑混乱，让被处罚单位及广大人民群众看不出给予被处罚单位以上罚款的逻辑原因。
最后，本案行政处罚决定书适用法律错误
本案虽然行政执法部门没有收集被处罚单位2020年1月19日前出售同类口罩的进销差价率，且对进销差价率如何计算存在错误认识，但因被处罚单位承认其2020年1月23日按出售口罩的标价计算，其进销差价率高于2020年1月19日前的同类口罩进销差价率，且愿意接受合法、适当的处罚，所以对被处罚单位实施处罚本身没有错误，但行政执法部门选择适用《价格违法行为行政处罚规定》第六条规定的50万元以上300万元以下罚款档次就是错误的，且没有考虑本案的从轻、减轻或免除处罚情节。
上文已经论述了对违反《价格违法行为行政处罚规定》第六条规定的价格违法行为经营者，是选择适用5万元以上50万元以下罚款档次，还是选择50万元以上300万元以下罚款档次，关键是认定价格违法行为经营者的违法情节是否达到了“情节较重”的程度，而在没有相关有权解释机关、部门对什么是“情节较重”作出解释之前，行政执法人员应本着合法、适当原则根据自己的内心确信，根据个案的事实、情节和社会危害性大小，自由裁量是否认定“情节较重”，但在2020年2月1日国务院市场监管总局作出并发布国市监竞争﹝2020﹞21号行政规章后，因该规章第七条已经对疫情期间构成“情节较重”的八种情形作出规定，那么行政执行人员对不符合该规章第七条规定的情形，就无权自由裁量作出认定，否则就是违法。而且该规章就是为疫情而量身定制的，已经充分考虑了疫情期间应从严从重打击价格违法行为的因素，所以本案行政执行部门在不能确定被处罚单位价格违法行为符合该规章第七条规定的应认定为“情节较重”条件情况下，以被处罚单位的价格违法行为发生在疫情期间为由，认定被处罚单位构成“情节较重”，因而对被处罚单位选择适用50万元以下300万元以下罚款档次进行处罚就是违法的。
国市监竞争﹝2020﹞21号行政规章第五条第二款规定，经营者实施了第五条第一款第（三）项规定的价格违法行为，未造成实际危害后果，经市场监管部门告诫立即改正的，可以依法从轻、减轻或者免予处罚。按此规定，本案被处罚单位的六盒口罩在还没有实际售出就已经被查处，京丰监工罚（2020）43号行政处罚决定书也认定六盒口罩尚未卖出，所以严格说本案被处罚单位的价格违法行为并没有造成实际危害后果，可以依法从轻、减轻或者免予处罚。但在处罚决定书中认定被处罚单位的价格违法行为“造成不良社会影响”，如果将“造成不良社会影响”认定为实际危害后果，那么行政执法部门也应当指出不良社会影响具体表现在哪些方面，且需要收集相关证据支持。本案行政执法部门没有说明不良社会影响的具体表现，亦没有收集相关证据，不但没有考虑格违法行为所出售价的商品较少（只有六盒，共六十只口罩）且没有实际售出的从轻情节，反而在没有从重情节（上文已经分析了疫情期间应从重处罚的因素已经在规章制定时充分考虑了，在此也不应将此重复认定为从重处罚的情节）情况下，不但从重处罚了，还直接从重到极限—300万元罚款，所以本案行政执法部门不但适用法律选择罚款处罚档次存在错误，而且在具体选择处罚幅度时，也存在没有考虑从轻情节、在没有从重处罚情节情况下直接从重处罚到极限的错误。
我们国家选择法治，果断放弃人治，是经历了十年文革大动乱的剧痛教训，是多少人付出了鲜血和生命的代价取得的共识；法治理念、法治思维是一个国家文明、进步的重要标志，是普适价值。像前方引述的案件，如果是因为执法人员素质低下，对相关法律、法规的理解存在错误造成的还有情可原，这样的错误是可以通过提起行政复议、行政诉讼等法律途径得到有效纠正的。但如果明知法律的规定，就是为了博眼球、抢新闻，显示自己越左越革命，那就是不可原谅的。难道有人愿意回到“刑不可知、威不可测”的奴隶制时代吗？用一时的“大快人心”来牺牲法治，这样的执法当休矣！
